בתחילת שבוע הבא אמורים להתקיים שני ימי דיונים בבג"צ בנוגע לשאלת הטלת תפקיד הרכבת הממשלה על נאשם החשוד בעבירות חמורות, ולצד שאלה עיקרית זו יעלו שאלות משנה ביחס לפסילת חלקים מההסכם הקואליציוני.
משני הצדדים, של העותרים ושל המשיבים, ישנה ציפיה להכרעה חד משמעית לכאן או לכאן: האם יכול נאשם בעבירות חמורות לעמוד בראש ממשלה, או לא? כל אחד מהצדדים מצפה, בצדק רב מנקודת מבטו, לתשובה חותכת.
אני מבקש לטעון כי אלו לא שתי האפשרויות היחידות העומדות בפני בית המשפט בסוגיה המהותית הניצבת בפניו, אלא יש גם דרך ביניים, הדורשת כמובן הסבר והנמקה. האפשרות של דרך הביניים, נוצרת למעשה משינוי מסוים של השאלה העומדת להכרעה בפני בית המשפט.
במקום השאלה שהציבו העותרים בפני בית המשפט: "האם נאשם בעבירות חמורות יכול לקבל את תפקיד הרכבת הממשלה", אני סבור כי השאלה המדויקת יותר היא "האם על בית המשפט לפסול בעת הזו את הנאשם (בנימין נתניהו) מקבלת המנדט להרכבת ממשלה".
וההבדל בין שתי שאלות אלו הוא מהותי, לדעתי, לעניין ההכרעה של בית המשפט בעתירות.
לפני שאמשיך גילוי נאות והערה מקדימה:
לאחר הבחירות לכנסת ה-21 (המכונות בחירות מועד א'), הגשתי עתירה ביחד עם עו"ד יובל יועז לאי מתן המנדט לנתניהו נוכח כתב החשדות – כי במועד האמור היה מדובר רק בכתב חשדות ולא בכתב אישום – שהוגש נגדו. השופט עופר גרוסקופף ביחד עם השופטת דפנה ברק ארז והשופט יוסף אלרון דחו את העתירה על הסף (בג"צ 2848/19) בנימוקים הנוגעים לשיקול הדעת של הנשיא בהטלת התפקיד להרכבת ממשלה. הגם שאני מבין את נימוקי הדחיה, נכון לאותו מועד בוודאי שלא הסכמתי איתם.
חשוב לציין: אין לי ספק כי בכל מדינה מערבית מתוקנת לא יעלה על הדעת כי נאשם בעבירות כה חמורות העומד בפני משפט פלילי, יזכה לקבל את תפקיד הרכבת הממשלה. בתגובת הליכוד לעתירות (הכוללת שלל אמירות פוליטיות על חשבון טענות משפטיות) מביאים הכותבים פרק שלם של משפט משווה, על מנת להראות כי באף מדינה מערבית כמעט לא קיימת נורמה כזו.
השאלה המדויקת יותר היא "האם על בית המשפט לפסול בעת הזו את הנאשם (בנימין נתניהו) מקבלת המנדט להרכבת ממשלה"
התשובה לטיעון זה היא פשוטה להפליא: באף מדינה נאשם כאמור לא היה מעלה בדעתו להישאר בתפקיד הפוליטי עם חשדות כאלו והוא בעצמו היה נעלם מהזירה הפוליטית או שמפלגתו הייתה "מעלימה" אותו. לכן לרגע לא חשבו כל מחוקקי החוקות בחברות דמוקרטיות ליברליות שיש צורך לקבוע את המובן מאליו, שנאשם בעבירות פליליות חמורות והתפקיד הבכיר ביותר ברשות המבצעת אינם יכולה לדור בכפיפה אחת.
בישראל, וזה עוד אחד מפירות הבאושים של שלטון נתניהו, המושג הנקרא באנגלית Its not Done (כך לא ייעשה) כבר מזמן אינו קיים.
זהירות יתר של השופטים
לאחר שיו"ר הכנסת לשעבר יולי אדלשטיין סירב באופן פומבי ובוטה לציית לפסק הדין של בית המשפט, אמר השופט עוזי פוגלמן בדיון בבית המשפט העליון (אשר היה מתוח מטבעו) כי גם לבית משפט יש אחריות ציבורית שלא למתוח את החבל יותר מדי. כלומר שגם במצב משברי משמעותי, בית המשפט רואה עצמו כמי שאחראי (לא פחות ואולי יותר) מהרשויות האחרות, לשמירה של כללי המשחק, גם אם כללים אלו מופרים שוב ושוב על ידי שלטון שאינו בוחל בשום מעשה או תרגיל לשמר את שלטונו.
באף מדינה נאשם כאמור לא היה מעלה בדעתו להישאר בתפקיד הפוליטי והוא בעצמו היה נעלם מהזירה הפוליטית או שמפלגתו הייתה "מעלימה" אותו
ברוח הדברים הללו, יש הבדל (וככל הנראה הוא מהותי) בין המצב החוקתי אשר שרר לאחר בחירות מועד א' לבין המצב הנוכחי. העובדה כי המשבר החוקתי של היעדר יכולת להקים ממשלה מלווה אותנו כבר שנה וחצי, ביחד עם משבר הקורונה, תוביל לדעתי לזהירות (אולי אף זהירות יתר) של השופטים – מעבר לריסון הרגיל שהם לוקחים על עצמם.
לכן בנסיבות מיוחדות אלו, יש בהחלט אפשרות כי על השאלה המדויקת ששאלתי יענו השופטים בשלילה, שאין זה הזמן, נוכח מכלול הדברים, שבית המשפט יפסול את הנאשם מלמלא תפקיד של ראש ממשלה למשך שנה וחצי. בית המשפט בוודאי יאמר בהקשר זה כי אין בדברים משום הכשר למעשה שהוא פסול מכל וכל אך אינו מגיע, בעת הזו לכלל פסילה משפטית מהטלת התפקיד.
ואולם בית המשפט אינו חייב לעצור כאן ולא יעצור כאן. למעשה אפשר להציג את הטענות כנגד הטלת התפקיד על נתניהו, בשני מישורים, האחד מישור הראוי והשני מישור ניגוד העניינים. במישור הראוי, למרות שכל בר דעת רואה כי אין זה ראוי שנאשם ימלא תפקיד של ראש ממשלה, יכול בית המשפט "לוותר" באופן זמני על קבלת החלטה נכונה במישור זה, נוכח המצב החוקתי הבעייתי.
שונה המצב ביחס למישור ניגוד העניינים. בהקשר זה העובדה שנאשם בפלילים מבקש דרך ההסכם הקואליציוני להשיג שליטה והשפעה על מערכת המשפט, היא פסולה לחלוטין. כאן דווקא דרכם של השופטים קלה יותר, שכן הכרעה שלהם במישור זה אין משמעותה השארת המשבר החוקתי על כנו למשך זמן רב מחד, ומאידך הכרעה שלהם במישור זה מבוססת על פסיקה ענפה העוסקת בניגודי עניינים, שאין בה משום התערבות ברצון העם.
שכחול לבן יחליטו
בית המשפט רשאי ויכול (גם לפי העתירות שהוגשו לו וגם לפי סמכותו שבחוק) לתת החלטה שמבטלת את כל הסעיפים שבהסכם המאפשרים לנאשם שליטה או אפילו השפעה חלקית על מינוי שופטים ומינוי בעלי תפקיד בפרקליטות המדינה, החל מיועץ משפטי ועד מינוי פרקליט המדינה.
יש בהחלט אפשרות שהשופטים יענו שאין זה הזמן, נוכח מכלול הדברים, שבית המשפט יפסול את הנאשם מלמלא תפקיד של ראש ממשלה
בית המשפט רשאי ומוסמך לא רק לפסול סעיפים בהסכם קואליציוני אלא לקבוע קטגורית כי ישנו איסור מוחלט הן על הנאשם נתניהו, והן על כל ממלאי התפקיד השייכים לגוש שלו או "בעלי זיקה אליו", כלשון ההסכם הקואליציוני, לעסוק בנושא מינויים של שופטים ושל בעלי תפקיד בכירים ברשויות אכיפת החוק.
קביעה כזו הרי מתיישבת היטב, מבחינת הטענות של ראש הממשלה עצמו, על הצורך בהקמת ממשלה פריטטית, שבה שני הגושים של הימין מזה ושל כחול לבן ומצטרפיה מזה הם שווים בקבלת החלטות ללא כל עדיפות לצד זה או אחר.
ובכן אדרבא, יכול (ואולי אף צריך) לומר בית המשפט, איני פוסל את הקמת הממשלה המיוחדת הזו, נוכח המצב המיוחד, למרות שיעמוד בראשה בתקופה הראשונה נאשם בפלילים. אולם על מנת למנוע את המצב המובנה של ניגוד עניינים ביחס למערכת המשפט ולמערכת אכיפת החוק, אזי הסמכות למינוי בעלי תפקיד במערכת המשפיעה על הנאשם לא תוכל להיות בידיו (ובידי בעלי הזיקה אליו) אלא רק בידי הצד השני השווה לו, לגישת תשובתם של נתניהו ושל כחול לבן.
אם זו תהיה ההחלטה, הרי שהיא בגדר דרך ביניים, אשר מחד לא תשמח את העותרים המבקשים שלא לראות בראשות הממשלה נאשם בפלילים, אבל היא אולי תשמח עוד פחות את הנאשם עצמו, אשר התכוון לעשות שימוש בתפקידו לשם השפעה על ההליך הפלילי כנגדו, ומטרה זו תיפסל באופן מוחלט דרך החלטת בית המשפט בנוגע לשאלת ניגוד העניינים.
