בשנים 2009-2010 נרשמתי לתואר שני במרכז הבינתחומי. בין המרצים שהציעה התכנית נמצא אחד – פרופ' אהרן ברק. מיד נרשמתי לשמוע דברים מפיו, ולאו דווקא כמי שהחזיק איזו חיבה כלפיו. ההיפך הוא הנכון. הגעתי לשיעור הראשון על חוקה, עם עמדה פנימית יריבותית. אין כפרופ' א. ברק האליטיסט ואדמו"ר ההשכלה החילונית, כדי לעורר רגשות שליליים בקרב מודרי המשטר. עם תחושה זאת הגעתי גם אני לשיעורו.

מהר מאוד הבנתי שהרגשות השליליים והדחייה המוקדמת נוכח הדימוי המתנשא של א. ברק – בשגגה יסודם. והתמכרתי. התמכרתי לחשיבה המשפטית המדויקת. כל כך מדויקת והרמונית, שכאילו יוצאת ממכונה. הכישרון הנדיר לנסח מודלים ולפתח מבחנים בעולם הספוג בערכים מופשטים ובעקרונות – הרשים אותי עמוקות.

השבוע התגלגל שוב הפרופ' א. ברק בפיה של איילת שקד. "הלכת אפרופים מתה" – צייצה כמי שקראה לעומק את פסק הדין בעניין "ביבי כבישים" (פסק דין שניתן השבוע בקשר לסכסוך חוזי כלשהו), וגיבשה מתוכו מסקנות שהתיימרו לחשיבות משפטית גבוהה. מלבד שקד קפצו כל מני בעלי דעה, אך נטולי כל ידיעה משפטית והדהדו דיווחים אודות מהפכה בדיני החוזים. "לא עוד שופט שבודה מליבו תנאים שלא הוסכמו בחוזה", "השופט שטיין מציל את הכלכלה מידיו ההרסניות של הרודן אהרן ברק". הדברים הגיעו עד כדי דעה נחרצת בסוגייה מצד מגיש הליכוד טיוי לשעבר, אלירז שדה.

אך מתי בדיוק החלה איילת שקד להתעניין בפרשנות משפטית לחוזים? ואלירז שדה? הרי בכל מה שנוגע למערכת המשפט, שקד חותרת למערכת משפטית הנמנעת מהפעלת ביקורת שיפוטית על חוקי הכנסת. אך מה בין זאת לבין פרשנות חוזים?

---

כדי להבין מה באמת מעניין את שקד, צריך לחזור לתורת הפרשנות התכליתית שהניח פרופ' אהרן ברק. בבקשה המשיכו בקריאה, ולו על מנת להבין שחבורת שקד מנותקת לחלוטין מדיון משפטי ענייני.

התכלית של הטקסט המשפטי

וכך מלמד א. ברק: בנוסף לתפקידו כמגן זכויות אדם והחוקה פועל השופט כמגשר בין המשפט למציאות החיים. השופט יושב בכס ונדרש להכריע בסכסוך בין צדדים, אשר כל אחד מהם נשען על נורמה כלשהי – חוקה, חוק, חוזה או צוואה.

התפישה של ברק מבוססת על המאמץ לאתר את תכליתו של הטקסט המשפטי. הטקסט המשפטי נושא מילים ומושגים, אשר אינם דווקא בעלי אותו המובן שמופיע במילון. מה הכוונה? המילה סוס מוגדרת במילון כבעל חיים. לעומת זאת, צדדים לחוזה יכולים להגדיר ביניהם את המילה "סוס" כבעלת משמעות אחרת – נניח מכונה תעשייתית כלשהי. 

לכל אחד מן הטקסטים המשפטיים תכלית מרכזית שונה – ולכן הפרשנות הראויה היא זאת שמגשימה את תכליתו הייחודית של כל אחד מן הטקסטים. צוואה שונה מחוקה. תכליתה העיקרית של הצוואה בהגשמת רצון המצווה. תכליתה העיקרית של החוקה, לעומת זאת להגשים את הערכים והעקרונות של החברה. 

לכל טקסט משפטי שני יסודות – סובייקטיבי ואובייקטיבי. היסוד הסובייקטיבי משקף את כוונתו של מחבר הטקסט. האובייקטיבי, את הערכים והעקרונות הכלליים.

לכל טקסט משפטי שני יסודות – סובייקטיבי ואובייקטיבי. היסוד הסובייקטיבי משקף את כוונתו של מחבר הטקסט. האובייקטיבי, את הערכים והעקרונות הכלליים

על מנת להגשים את תכלית הצוואה נדגיש באופן מכריע את היסוד הסובייקטיבי, כלומר את כוונת מחבר הצוואה. מה שהוא התכוון בראשו ובליבו זה מה שצריך לחתור אליו במלאכת הפרשנות. 

בקצה השני, ועל מנת להגשים את תכלית החוקה נדגיש באופן מכריע את היסוד האובייקטיבי, כלומר את הערכים והעקרונות הכלליים בחברה. היסוד הסובייקטיבי, כלומר כוונת מנסח החוקה ומה שהתחולל בראשו בזמן העברת הנורמה החוקתית – יזכה למשקל נמוך ביותר. אם נקבעה החירות כנורמה חוקתית, ערך החירות הוא זה שעל הפרשן לחתור אליו – והרבה פחות מכך נדרש לאתר מה חשב מחוקק (או מכונן) החוקה אודות החירות.

ניקח כדוגמה את חוקת ארה״ב, אשר נכתבה בתקופה בה היו עבדים או שנשים לא יכלו להצביע. האם בפרשנות החוקה כיום אמור לעניין אותנו מה עבר בראשו של ג'יימס מדיסון בנוגע לזכות לפרטיות בטלפונים חכמים? 

אם כך מה הקשר לחוזים?

לגבי חוזים מלמד אותנו הפרופ' ברק כי תכלית החוזה באיתור הרצון המשותף של הצדדים. כלומר, יש לחתור לאיתור כוונת הצדדים כפי שהיא נלמדת מלשון החוזה והנסיבות החיצוניות לו. אכן, הפרופ' אהרן ברק קובע, כי על הפרשן המשפטי לחתור להגשמת  כוונתם המשותפת של הצדדים לחוזה. יש לאתר את מה שהצדדים שניסחו את החוזה ביקשו להגשים. והרי זה בדיוק מה שחבורת שקד טוענת. 

אלא מאי, פרופ' ברק מוסיף כי ישנם מקרים בהם כוונתו של צד אחד בחוזה, שונה מכוונתו של צד אחר לאותו החוזה. במקרה כזה אין כוונה משותפת של הצדדים ביחס לפרשנות של מונח מסוים בחוזה. מה תגיד שקד לגבי מקרה כזה? הרי כוונת הצדדים לא מועילה, שכן ישנן שתי כוונות סותרות – של צד זה ושל צד אחר בחוזה. 

במקרה זה באופן פשטני שקד וכל מתנגדי ברק אומרים – תיצמדו ללשון החוזה. ואולם זו תשובה המובילה למעגל שוטה – הרי הצדדים הגיעו לבית המשפט כי יש להם סכסוך ביחס לחוזה ביניהם. השופט מנסה לאתר את כוונתם בחוזה. הוא לא מצליח, אז שולחים אותו חזרה ללשון החוזה שלא מאפשר את איתור כוונתם? כאשר שקד קפצה השבוע, היא כלל לא עסקה במהלך מחשבתי זה, וספק אם עסקה בו אי פעם. לה אין כל פתרון לסיטואציה הזאת.

שקד וכל מתנגדי ברק אומרים – תיצמדו ללשון החוזה. ואולם זו תשובה המובילה למעגל שוטה – הרי הצדדים הגיעו לבית המשפט כי יש להם סכסוך ביחס לחוזה ביניהם

לעומתה, הסביר פרופ' ברק ב'הלכת אפרופים', כי במקרים כאלה ישנו מוצא פרשני. על השופט לפנות לערכים והעקרונות הכלליים, כגון התכלית העסקית של החוזה, סבירות, עקרון תום הלב, השוויון וכו'. וכך גם במקרים שבהם החוזה 'שותק' לגבי סוגיה מסוימת או כאשר ישנה סתירה בין כוונותיהם של מחברי החוזה – ניתן להכריע בסכסוך בצורה איכותית. 

אז למה קפצה שקד? לא בגלל דיני החוזים, אלא בגלל דיני החוקה. איילת שקד לא מעוניינת לשמוע, לא בדיני חוזים ובוודאי לא בדיני חוקה – על תחולתם של ערכים ועקרונות כלליים. איילת שקד מסרבת לקבל שבפרשנות משפטית ישנם מצבים שבהם כוונת מחבר הטקסט נשחקת והשופט נדרש לערכים ולעקרונות כלליים.

שקד מסרבת לקבל שכאשר בית המשפט יידרש לפרשנות 'חוק הלאום' לא תינתן משמעות לכוונתם של המחוקקים באשר למושג הלאום. אכן, הלאומיות כפי שתופסת אותה איילת שקד שונה כנראה מהלאומיות כפי שיפרש הפרופ' אהרן ברק. לאומיות מבוססת גזע או מוצא אתני המתנערת מעיקרון של שוויון אזרחי – כפי שחבורת שקד מתכוונת אליה, שונה מלאומיות המונחת על שוויון אזרחי מלא, כפי שפרופ' ברק וחבורתו עלולים לפרש.

בעשור האחרון פתחה חבורת שקד במלחמה על הריבונות. מלחמה בה חבורתה מבקשת לקבוע כי רק המחוקק הוא הריבון, ומערכת המשפט מנועה מהתערבות ברצון המחוקק או בכוונתו – יהא מעוות, בזוי ואנטי דמוקרטי ככל שיהיה.

בשנת 2011 הגעתי למרכז הבינתחומי כדי לפגוש את פרופ' אהרן ברק ולבקש ממנו להצטרף למחאה החברתית שנפתחה באותם ימים. "בוא, תכניס לתוך מושגי המחאה את זכויות היסוד החברתיות", הצעתי וביקשתי. 

בעשור האחרון פתחה חבורת שקד במלחמה על הריבונות. מלחמה בה חבורתה מבקשת לקבוע כי רק המחוקק הוא הריבון

"אתה נוגע בפצע פתוח, יש לי משקולת כבדה מדי על הכתפיים ואין לי יכולת להירתם בעניין זה", השיב לי במידה של צער, אך באצילות, כמי שיודע שהצטרפותו למחאה תצבע אותה בצבעים מסוימים, כמוביל המהפכה החוקתית.

והנה שמונה שנים אחר כך, נראה כי אין לו ברירה. עמידה מול כוחות הנגד תידרש בכל מקרה. היסודות המשפטיים שהניח ברק, מפריעים למי שרוצה לכונן פה משטר אחר כיום. בעוד הם מתפלפלים על הלכת אפרופים, הכוונה האמיתית היא לרמוס את הערכים הבסיסיים של דמוקרטיה. מול זה דרושה מלחמת נגד עיקשת, למען זכויות האדם וריבונות הערכים והעקרונות הראויים לחיינו המשותפים.