פסק הדין בעניין התינוקת המכונה "סופיה" היה צריך להיפתח במילים: ראשית מושכלות, שאם שנשאה עובר ברחמה וילדה אותו ולא ויתרה עליו מראש או לאחר הלידה ולא נקבע לגביה כי אינה כשירה לגדלו, היא אמו של התינוק שילדה. בפרשה זו יש מספר אנשים הטוענים לזכויות הורות מלבד האם כאמור ועל כך נדון בהכרעה להלן.
במקום לומר את הדברים הפשוטים הללו, המובנים לכל אדם באשר הוא אדם (ואף לכל יונק שאינו אדם) יצר השופט אליאס, שכתב את פסק-הדין בעניינה של התינוקת, התפלפלות תיאורטית, המעמידה מטען גנטי כשווה ערך ולמעשה כנעלה על הריון ולידה. בכך הפך השופט אליאס את אמה-יולדתה של "סופיה" לאינקובטור אנושי, לפונדקאית שלא על דעתה, באופן רטרואקטיבי. הוא הפך את אם התינוקת סופיה למיכל גידול וגזל ממנה את אנושיותה.
נזכיר, מדובר בתינוקת שנולדה להורים שניסו להביא ילד לעולם באמצעות הפריית מבחנה ואשר התגלה בעת ההריון כי התינוקת שהתפתחה ברחמה של האם, אינה נושאת את המטען הגנטי שלה או של בן-זוגה. טעות נוראה של בי"ח אסותא, אחד המרכזים הגדולים בישראל להפריות מבחנה, שבה נעשים טיפולי פוריות בהיקף מהגדולים בעולם. הטעות התגלתה בשל מום שנתגלה בליבה של העוברית וחייב לערוך בה ניתוח עוד בהיותה ברחם – ניתוח שסיכן את חייה של אמה הורתה.
כשנה לאחר לידת התינוקת, לאחר בדיקות רבות, נתגלה מיהם הנשאים של המטען הגנטי של הביצית המופרית, שגדלה והיתה לתינוקת סופיה. נשאי המטען הגנטי, אשר ככל הנראה (הפרטים חסויים) לא הצליחו להוליד תינוק נוסף במסגרת אותם טיפולי פוריות, דרשו להעביר את התינוקת לחזקתם.
נקודת המוצא של השופט אליאס נשענת על ציטוט של חלקי פסיקה ושימוש פגום בהם, הקובעת כי "הורים גנטיים הם ההורים הטבעיים." אלא שפסקי-הדין בהם נכתב הציטוט כאמור, התייחסו לגנטיקה בנוסף לאמהות הפיזיולוגית ולא במקומה, במקרה בו שתי נשים בחרו להביא ילד משותף וביצית האחת הושתלה ברחמה של השנייה. בנוסף לאם שנשאה וילדה את העובר נקבע כי יש לרשום גם את האם השנייה.
המהלך התיאורטי של השופט מבוסס על כך שיש "קשר דם" בין שלושה מהטוענים להורות לבין התינוקת (האב שגידל אותה שנתיים, מבחינתנו בכלל לא קשור לעניין). כיוון שאי אפשר לקבוע שלושה הורים, וכיוון שטוב לילדה שתגדל אצל בני-זוג ששניהם מוגדרים כהוריה הוא מעדיף את מי שהם נשאי המטען הגנטי ממנו התפתחה.
מדובר בביצית מופרית שהוחזרה אל האישה הלא נכונה. אי אפשר לדעת האם הביצית המופרית שהפכה לתינוקת "סופיה" הייתה מתפתחת כלל לתינוקת ברחמה של נושאת המטען הגנטי, שהרי ביצית מופרית אחרת ניטעה בקירבה. לו היתה מוחזרת הביצית המופרית לנושאת מטענה הגנטית, היתה יוצאת תינוקת שונה מ"סופיה", בשל העובדה שהיא התפתחה וגדלה ברחם אחרת, וספגה קולות אחרים, מזון אחר, בנוסף, כמובן על התרומה הביולוגית של עצם התפתחות עובר ברחם מסוימת.
כל אלה נעדרו מפסק-הדין של השופט אליאס. גנטיקה, לשיטתו חזקה מפיזיולוגיה, מרגשות שנוצרים הן אצל אישה הרה והן אצל העובר הגדל בקירבה. מטען גנטי הוא קשר חזק יותר מהריון, לידה ויתירה מזאת – גידול ילדה במשך השנתיים הראשונות לחייה.
פונדקאית בעל כורחה
רבים מתנגדים וליתר דיוק, רבות מתנגדות לעצם האפשרות של אישה להיות פונדקאית – מי שמשתמשת בגופה לשם גידול עובר של אחרים. אני מאמינה בזכות האישה על גופה, גם לעניין זה, אם כי לשיטתי אכן מדובר בפרקטיקה מורכבת מבחינה אנושית ומשפטית ועל כן צריך להיות זהירים שבזהירים כדי לאפשר אותה. בעידן בו אנו חיים, נשים רבות נתונות בקשיים כלכליים וסוציאליים, שעלולים להביא אותן לבחור בדרך זו ולהיקלע לקשיים רגשיים ופיזיולוגיים חמורים. החוק ומערכות התמיכה הסוציאליות חייבים להבטיח כי אישה שבוחרת, בדיעה צלולה ומתוך ידיעה והכרה, לסייע לאדם או לזוג, המבקשים להיות הורים ואינם מסוגלים לכך, אכן עושה זאת מתוך דיעה ורצון חופשי, במסגרת המגבלות והבחינות שעורכות המערכות הרפואית, הסוציאלית והמשפטית. למרות ההילה שגברים נוטים לעטות על הריונות, רוב הנשים שעברו הריון יודעות כי מדובר בחודשים מתישים, המחלישים את הגוף ופעמים רבות גם את הנפש. נשים עושות זאת, בשל הרצון לגדל ילד, שהוא שילוב של "צורך" ביולוגי ורצון אנושי. פונדקאות, כמו תרומת איבר מן החי, היא פעולה אלטרואיסטית קיצונית, החריג שבחריגים.
כך גם קובע החוק. כדי להפוך לפונדקאית, חייבת אישה לעבור בדיקות רבות ולחתום על הסכם נשיאת עוברים. למרות החתימה על הסכם, פונדקאית רשאית, בנסיבות סוציאליות מיוחדות, אף לחזור בה מההסכם האמור ולגדל את הילד שילדה, למרות שאינו נושא מטען גנטי שלה. המסגרת המשפטית הנוקשה הזו באה להגדיר את מה שנכתב לעיל – החלטתה של אישה להפוך לפונדקאית ולגדל ברחמה עובר של אחרים, חייבת להעשות בהתאם לתנאים חוקיים ברורים ומתוך בחירה חופשית.
למרות המצב המשפטי שתואר לעיל, קבע השופט אליאס עבור אמה של התינוקת "סופיה" כי היא שימשה כפונדקאית.
אז נכון, גם האישה שביצית מופרית שלה ניטעה ברחמה של האם, לא הסכימה לתרום ביציות. גם תרומת ביצית נעשית מתוך כוונה והחלטה של אישה וזה הליך לא נעים, פחות נעים ממה שאפשר לשער – הורמונים משגעים את המוח, זה הליך שנעשה בהרדמה ובהרדמה תמיד יש סיכונים, אבל כל הסיפור מתחיל ומסתיים בפחות מחודש של אי-נעימות וככל שמדובר בפעם אחת, משפיע באופן שולי, אם בכלל, על חיי התורמת. תרומת ביצית אינה דבר של מה בכך, אולם רב המרחק בין מטען גנטי המצוי בביצית לבין היות אם. גם רגשית וגם חוקית.
הטייה גזענית ומעמדית
פסק-הדין של השופט אליאס נגוע, בנוסף על מיזוגניות, בגזענות ובאפלייה על בסיס מעמדי. למעשה פסק-הדין קובע עדיפות למעמדו של האב. לשיטתו של השופט לא ניתן לקבוע יותר משני הורים וברור (לו) שעדיף לילדה ששני ההורים המוכרים יהיו בני זוג. השופט קובע כי לא ניתן להתעלם משוני מהותי בין שני האבות, באשר לאחד מהם יש קשר גנטי והשני נרשם "תוך הצהרה בלתי נכונה מטעמו".
מהי אותה "הצהרה בלתי נכונה" אותה מזכיר השופט שוב ושוב ושוב? זו שמסר בבית החולים לאחר לידת התינוקת, בעת רישומה במשרד הפנים, כשנרשם כאביה. בני הזוג אינם נשואים, לו היו נשואים, הרישום היה נעשה באופן אוטומטי.
אינני יודעת מדוע לא נישאו ההורים של "סופיה" אולם ניתן לשער, בהתאם לרמזים הרבים מספור, כי אחד מהם איננו יהודי או אינו מוכר כיהודי בישראל. באשר החוק בישראל מונע ממי שאינם בני אותה דת להינשא בישראל (בכל פעם שאני כותבת את המשפט הזה, אני מזדעזעת מחדש) הרי שהחוק (הגזעני) הוא שיצר את ההכרח להצהיר כי הוא האב.
נזכיר, כי במועד הרישום (וגם כמעט שנה לאחר מכן) לא היה ידוע כלל מיהם נשאי הגנטיקה של התינוקת. לשיטתו של השופט אליאס, בן-זוגה של היולדת, המשמש כאבי התינוקת ואשר היה חלק בלתי נפרד מהליך ההפרייה לשם הבאת תינוק לעולם, היה צריך להמנע מלהרשם כאבי התינוקת משידע שלא נוצרה מזרעו. נראה כי לדעתו של השופט אליאס, עדיף היה שלא ירשם כלל אב לתינוקת, בלא ידיעה ברורה באשר לזרעו של מי הפרה את הביצית ממנה התפתחה.
פסק-הדין נגוע באופן ברור בהטייה גזענית ומעמדית – השופט מזכיר את נושא ההבדלים הדתיים – אך אומר שאין הוא מתיחס לכך. הוא מזכיר את ההבדלים המעמדיים והכלכליים – אולם אומר כי אין הוא מתיחס לכך. הוא קובע שהאב המגדל נתן הצהרה שקרית, אך טוען כי אין הוא מתייחס לכך.
למה הוא כן מתייחס? לחוות דעת של עובד סוציאלי, שנקנתה, ככל הנראה, בכסף רב על-ידי נשאי המטען הגנטי. חוות דעת של עובד סוציאלי שקיבל כסף כדי לכתוב שזה לא נורא לילדה בת שנתיים לעבור להורים אחרים ושזה עוד יהיה לטובתה. השופט אומר כי החלטתו מבוססת על עיקרון "טובת הילד". כל השומע יזעם.
מדובר במקרה קיצון וכפי שנהוג לומר, מקרים קשים יוצרים חוק רע. בעניין זה נדמה כי השופט נמנע מלחשוב על השלכותיה המשפטיות של החלטתו. אלפי ילדים בישראל נולדו מתרומת ביצית, רבים מביציות אלה הופרו על-ידי זרע של אדם ידוע, המשמש כאב הילד. העדפה חוקית של המטען הגנטי על הגדרתה של מי שברחמה יצרה את הילוד תוביל לאפשרות של אבות שהסתכסכו עם אם הילוד, לראות בהם כהורה בעל זכויות יתר בילד.
השופט המציא לצורך פסק-הדין מושג חדש "הורים מגדלים" מול "הורים גנטים". מונח זה הוא הבסיס לכשל של פסק-הדין. אין דבר כזה הורים גנטים. יש מטען גנטי, אשר חשיבותו ליצירת תינוק רבה, אולם אין הוא הופך אדם להורה.
האם בנסיבות בהן אם ביולוגית מבקשת לוותר על תינוקה, או נקבע כי אינה יכולה לטפל בו באופן תמידי, יש להעדיף כמאמצים את מי שיש להם קשר גנטי לתינוק? אולי, תלוי בנסיבות. העדפה של נושאי המטען הגנטי על האם הביולוגית, היא עיוות של הדין, של הצדק וגם של הביולוגיה.
פסק הדין רצוף טעויות משפטיות, אולם החמורה בהן היא השמת ביצית עם הריון על משקל אחד וההחלטה כי המטען הגנטי גובר. זו החלטה המבזה כל אישה באשר היא אישה, ומרוקנת מתוכן את זכותה על גופה. מדובר בהחלטה לא אנושית, לא חוקית ומסוכנת לאלפי ילדים והורים בישראל. אין אלא לקוות שכחלק מהליך הערעור יוצא צו שמונע את קריעתה של התינוקת מהוריה ובהמשך ייכתב פסק-דין שיימחה את השלכותיו של פסק-הדין המעוות של השופט אליאס מההיסטוריה המשפטית בישראל.
הכותבת, עו״ד יפעת סולל, היא דוקטור למשפטים, פעילה חברתית ופוליטית ומשמשת כסמנכ"ל ויועצת משפטית של עמותת חדו"ש לחופש דת ושוויון.