לאחרונה נתן בית המשפט העליון פסק דין חשוב במסגרת דיון נוסף במה שמכונה "בג"ץ הבוגדת". הרכב של תשעה שופטים ושופטות נדרש לשאלה האם אשה זכאית לחלק מדירת מגורים שנבנתה על מגרש שקיבל הבעל בירושה עוד בטרם הנישואים, והאם זכות זאת נפגעת בשל טענת הגבר כי האשה בגדה בו סמוך לפרידה.
היה זה הגלגול המשפטי הרביעי של הפרשה: בית הדין הרבני האזורי בחיפה ענה בחיוב ופסק לאשה מחצית מהדירה; בית הדין הרבני הגדול, שאליו ערער הגבר, ענה בשלילה ושלל מהאשה כל זכות בדירה; ובית המשפט העליון, שאליו עתרה האשה, השאיר את הכרעת בית הדין הרבני הגדול על כנה, ברוב של שני שופטים (שטיין ומינץ) נגד אחד (עמית). ההרכב המורחב של בית המשפט העליון קיבל את עמדת האשה, ברוב של ששה שופטים נגד שלושה, וקבע כי היא זכאית למחצית מהדירה וכי טענת הבגידה אינה פוגעת בזכאותה.
פסק הדין של בית המשפט העליון משמח מאוד. עם זאת, ראוי להתעכב על הטקסטים שיצאו תחת ידיו של השופט שטיין – שהיה בדעת הרוב בפסק הדין המקורי של בית המשפט העליון, ומצא עצמו בדעת מיעוט בדיון הנוסף – זאת מכיוון שטקסטים אלה ממחישים מהי הסגברה, כמו גם את הסכנות שבטענה לנייטרליות שלמעשה מסווה עמדות פטריארכליות, ואת הבעייתיות בשימוש מגמתי בנתונים אמפיריים.
שלטון הבעל
ונתחיל מהסגברה, אותו מצב שבו גבר מסביר לנשים בכלל, ולפמיניסטיות בפרט, שהן לא מבינות מה טוב לנשים. השופט שטיין מסגביר בפסק דינו שלא רק שהוא לא מחזיק בתפיסה חברתית-משפטית שפוגעת בנשים, אלא, שאם כבר, הרי שהוא פוגע, בלי כוונה כמובן, בגברים (זאת, מכיוון שהוא חושב שבגידה יכולה להוביל לאובדן בעלות על רכוש, והמחקרים מראים שיותר גברים בוגדים מנשים).
מכאן, שמרכז רקמן שייצג את העותרת, וכל הארגונים הפמיניסטיים הנוספים שבקשו להצטרף להליך בבית המשפט העליון כידידי העותרת, כמו גם שני הארגונים השמרניים שבקשו להצטרף כידידי המשיב ובית הדין הרבני – כולם טועים. השופט שטיין מבקש שנשתכנע שאין בדעת הרוב של פסק הדין המקורי של בית המשפט העליון היבטים מגדריים. נהפוך הוא, עמדתו של השופט שטיין בשני פסקי הדין מהווה, לכאורה, ביטוי לניטרליות מגדרית במיטבה.
אני לא רוצה להיכנס לפלפולים משפטיים, אלא לחשוף דווקא את תפיסות העומק המגדריות של השופט שטיין, כפי שהן באות לידי ביטוי בדברים שכתב בפסקי הדין בבג"ץ ובדיון הנוסף בבג"ץ.
ראשית, נבחן את טענותיו לצורך בנייטרליות השיפוטית ביחס לטיב הנישואים, לרבות נישואים פטריארכליים. השופט שטיין כותב בפסק הדין בבג"ץ, כי כל זוג רשאי לעצב את הזוגיות שלו כראות עיניו:
"הסכמות בענייני רכוש אשר מתגבשות במערכת יחסים זוגית אחת אינן דומות – וממילא לא צריכות להיות דומות – להסכמות אשר מתגבשות במערכת זוגית אחרת. בני זוג רשאים לחיות את חייהם כזוג במתכונת דתית, חילונית, פטריארכלית, פמיניסטית או במתכונת אחרת שמתכללת בתוכה ערכים והשקפות עולם מזה ומזה. כמו-כן רשאים הם לאמץ לעצמם דפוס של חיים אינטימיים לפי בחירתם, אשר יכלול ושלא יכלול חופש מיני. כל אלה הם עניינם הפרטי, ולא ענייננו. אוטונומיה של המערכת הזוגית מחייבת אותנו לתת יחס ניטרלי ושוויוני לכל דפוסי החיים הזוגיים ולכל הסדרי רכוש, כל אימת שאין מדובר בניצול לרעה האסור על-פי הדין".
אבל יש כאן אוקסימורון – אשה לא יכולה לעצב את הזוגיות שלה בכלל, ואת המשטר הרכושי בזוגיות שלה בפרט, אם היא חלק מזוגיות פטריארכלית. בהגדרה, זוגיות כזו מתאפיינת בשלטון הבעל. למרבה הצער, נשים רבות מוצאות עצמן בזוגיות כזו, ואינן בעלות בחירה אמיתית שלא להיכנס אליה. החל מהלחץ החברתי העצום המופעל על נשים להינשא, דרך אמונות דתיות שמתנגדות לצורות חיים אחרות, לרבות רווקות, או זוגיות עם אשה, כמו גם הצורך הכלכלי להישען על משכורת של גבר בשל האפליה המגדרית בשוק התעסוקה כנגד נשים, וכלה בעובדה הפשוטה שאין מספיק גברים פמיניסטים – נשים נישאות לגברים פטריארכליים מתוך חופש בחירה ורצון מוגבלים מאד.
אשה לא יכולה לעצב את הזוגיות שלה בכלל, ואת המשטר הרכושי בזוגיות שלה בפרט, אם היא חלק מזוגיות פטריארכלית
אז השופט שטיין מסרב להבין יחסי כח מגדריים מה הם, ומניח חופש חוזים בזוגיות פטריארכלית במקום שאין חופש כזה. יותר מכך, הוא טוען שדין נישואים פטריארכליים כדין נישואים פמיניסטים, ושאל לו למשפט להתערב. כלומר, נייטרליות מגדרית, לשיטתו, היא לאפשר לגברים לשלוט בנשים.
שטיין מסרב להכיר בכך שזוגיות פמיניסטית היא לא ההיפך מזוגיות פטריארכלית, ולכן לא מדובר במצב שבו המשפט אדיש גם לשליטה של נשים בגברים, אלא שהמשפט חייב להתערב בכל מצב שאדם אחד שולט, מנצל ומנשל אדם אחר מזכויותיו, כולל במצבים של נישואים פטריאכליים. זה התפקיד של המשפט במדינה דמוקרטית.
ידן אינה משגת
השופט שטיין גם מצייר, בפסק דינו בדנג"ץ, תמונה משונה מאד של נישואים הטרונורמטיביים, כזו שחושפת את ההטיות הגבריות שמהן הוא סובל:
"חיי זוגיות ונישואין אינם דומים, על פי רוב, לשותפות עסקית. במסגרת יחסי זוגיות סבירים – קל וחומר, מוצלחים – כל אחד מבני הזוג עושה מאמצים מרובים, פיזיים ורגשיים כאחד, כדי לבנות עבור עצמו ועבור בן זוגו חיי משפחה בטוחים, מספקים ואיכותיים ככל שניתן, וגם כדי לסייע לבן זוגו לממש את מאווייו האישיים, המקצועיים והעסקיים. בלשון מטאפורית: כל אחד מבני הזוג בונה עבור משנהו את 'הבית' במובן הרחב – התא המשפחתי שממנו הוא יוצא בבוקר ואליו הוא חוזר בערב כדי לקבל אהבה, אוזן קשבת, תמיכה ושיתוף".
זה נשמע נהדר, אבל זה ממש לא ה"חוזה" המגדרי שנרקם בקרב רוב הזוגות בישראל, שאינו באמת חוזה אלא תוצר של הבניות חברתיות מגיל צעיר של "נשיות" ו"גבריות". ברוב המשפחות הישראליות שמורכבות מבני זוג הטרונורמטיביים, יש חלוקת תפקידים מגדרית ברורה, בעלת השלכות מרחיקות לכת. לא כל בן זוג מסייע לבת הזוג "לממש את מאוויה המקצועיים והעסקיים", ולא כל בת זוג שבה הביתה בערב "כדי לקבל אהבה, אוזן קשבת, תמיכה ושיתוף". ברוב המשפחות בישראל, המאוויים המקצועיים והעסקיים של הבעל מקבלים בכורה על פני אלה של האשה, ומי שמקבל אוזן קשבת ותמיכה כאשר הוא חוזר בערב הביתה, הוא הבעל, ולא האשה.
כמה נתונים, משלל הנתונים הרלוונטיים בהקשר הזה: בניגוד לשיעורי הילודה השליליים במדינות מפותחות אחרות, בישראל יש בממוצע יותר משלושה ילדים לאשה; נשים משקיעות כ-50 שעות בשבוע בעבודות בית ובטיפול בילדים, לעומת כ-20 שעות שמשקיעים גברים; ופחות מאחוז אחד האבות הזכאים לחופשת לידה מממשים אותה. הצד השני של המטבע, הוא ש-38 אחוז מהגברים עובדים מעל 50 שעות בשבוע בשכר, לעומת 13 אחוז בלבד מהנשים; 80 אחוז מהמנכ"לים במשק הם גברים, ונשים מרווחות כ-69 אחוז בלבד מגברים.
השופט שטיין בוחר להתעלם מהמציאות הזו, ומדמיין זוגיות שמושתתת, למעשה, על החוויה הגברית, תוך העלמת המחיר הכלכלי שנשים משלמות בגין תפקידן כהורה המטפל העיקרי או היחיד.
השופט שטיין ממשיך להתעלם מנתונים רלוונטים כאשר הוא טוען שהתשובה לשאלה המרכזית שעמדה לדיון – האם יש לחלק רכוש בין בני זוג אחרי שנות זוגיות ארוכות, גם אם הוא לא פרי מאמץ משותף – אינה קשורה לשאלה אם מדובר בנשים או בגברים. והוא מסביר:
השופט שטיין מדמיין זוגיות שמושתתת על החוויה הגברית, תוך העלמת המחיר הכלכלי שנשים משלמות בגין תפקידן כהורה המטפל העיקרי או היחיד
"גם אם נסכים שפסק הדין אשר ניתן על ידי שופטי הרוב בהליך הקודם מיטיב עם בעל הנכס האישי שאינו בר-איזון, נמצא כי פסק דין זה, וכן קביעתו של בית הדין הרבני הגדול שאושרה בו, אינם מפלים לרעה שום אישה כאישה ושום איש כאיש. זאת, מאחר שמספרן של נשים שמקבלות דירה מהוריהן הוא כמספרם של גברים שמקבלים דירה מהוריהם; ומאחר שאין בידינו כל סיבה להניח שנכסים אישיים, שאינם בני איזון, נוטים להיות מרוכזים בידיהם של גברים דווקא".
ראשית, ראוי לציין שליותר משליש ממשקי הבית בישראל אין ולו דירה אחת – זה שיעור גבוה מאד בהשוואה למדינות מפותחות, שמעורר את שאלת האחריות של המדינה למימוש הזכות של אזרחיה ואזרחיותיה לדיור בכלל, ואחרי פרידה בפרט. אם היינו חיים במדינה שמבטיחה דיור ציבורי למי שידו אינה משגת, הדיון בחלוקת רכוש בגירושין היה פחות עניין של דיני נפשות. כפי שנראה, וכפי שהספרות על דיני רווחה מלמדת, נשים ובמיוחד נשים גרושות, יותר מגברים, שייכות לקבוצה של מי שידם אינה משגת.
אם היינו חיים במדינה שמבטיחה דיור ציבורי למי שידו אינה משגת, הדיון בחלוקת רכוש בגירושין היה פחות עניין של דיני נפשות
שנית, בניגוד לטענה של השופט שטיין, עזרה מההורים היא ממש לא המנגנון היחיד, וכנראה שאפילו לא המנגנון המרכזי, לרכישת דירת מגורים על ידי זוגות. מקורות המימון העיקריים בישראל, לפי נתוני הלמ"ס הם: משכנתא (77 אחוז מרוכשי הדירות לוקחים משכנתא) וחסכונות (61 אחוז מרוכשי הדירות נעזרים בחסכונות קודמים). רק 38 אחוז מרוכשי הדירות מקבלים גם, או רק, עזרה מבני משפחה.
השאלות מי יכול לקחת משכנתא ולהחזיר אותה, ומי יכול לחסוך וכמה, הן שאלות ממוגדרות, לאור אפליית נשים בשוק התעסוקה וחלוקת התפקידים במשפחה.
לשרוד כלכלית את הפרידה
השופט שטיין צודק שיש כאן קבוצה מובחנת של בעלי דירות מלפני הנישואין. לכן חשוב לקבל נתונים על בעלות על דירות לפני נישואין לפי חלוקה מגדרית, אך למיטב ידיעתי אין בנמצא נתונים כאלה.
להשאלות מי יכול לקחת משכנתא ולהחזיר אותה, ומי יכול לחסוך וכמה, הן שאלות ממוגדרות, לאור אפליית נשים בשוק התעסוקה וחלוקת התפקידים במשפחה
מעניין גם לבחון את ההנחה של השופט שטיין, שהורים עוזרים לבנים ולבנות ברכישת דירה ללא אפליה. זהו לא תמיד המצב. למשל, בחברה החרדית שבה ישנם זרמים המצפים מהורי הכלה דווקא לרכוש דירה לזוג הצעיר; וזה גם לא משקף את המצב בחברה הערבית, ואפילו לא במושבים היהודים, שבהם הורים נותנים לבנים עדיפות במקרקעין.
עוד שאלה אמפירית מעניינת היא בכמה מקרים גבר שמביא דירה לנישואים דואג שהיא תירשם בטאבו על שם שני בני הזוג, ובכמה מקרים נשים שבאות עם דירה כזו מקפידות כי הדירה תישאר רשומה רק על שמן. בהעדר נתונים, לא נותר אלא לשער, ואני הייתי משערת שיתכן שגם כאן עבודת האהבה הממוגדרת באה לידי ביטוי ונשים נשואות נזהרות פחות לשמור את רכושן הקודם רק לעצמן. בכל מקרה, תמונת המצב השוויונית, ולכאורה אמפירית שהשופט שטיין מבקש להציג לנו לגבי בעלות על נכסים חיצוניים, מוטלת בספק ניכר מאד.
בנוסף, גם אם יש שוויון מגדרי בסיכוי לדירת מגורים לפני נישואים, לנשים יש אינטרס חזק יותר בחזקת השיתוף הספציפי בהשוואה לגברים (אותה חזקה שמאפשרת חלוקה של ירושות, מתנות ודירת מגורים של מי מבני הזוג). אם אנחנו רוצים להבטיח לנשים את האפשרות האמיתית לצאת מקשר נישואין בלי להישאר בחוסר כל, אנחנו צריכים לקדם את הסיכוי שתהיה להן קורת גג, גם אם קורת הגג של בני הזוג היתה במקור של הבעל.
אם אנחנו רוצים להבטיח לנשים אפשרות לצאת נישואין בלי להישאר בחוסר כל, אנחנו צריכים לקדם את הסיכוי שתהיה להן קורת גג, גם אם היתה במקור של הבעל
כפי שהמחקר בישראל מראה, ובדומה למחקרים ממדינות אחרות – גברים מתאוששים כלכלית מגירושין בתוך תקופה קצרה, ואילו נשים מתקשות להתאושש. שוב, חלוקת התפקידים הממוגדרת במשפחה ובשוק התעסוקה יוצרת תלות כלכלית של האשה בבעל.
כפי שהנתונים אודות גילנות ומינניות (סקסיזם) בשוק התעסוקה שבים ומראים, האפשרות של נשים להשתלב בשוק התעסוקה בצורה משמעותית אחרי זוגיות ממושכת ואמהות קטנים. כך, אם האשה הביאה נכסים שהיו לה לפני הזוגיות, ברוב במשפחות הבעל ישרוד כלכלית את הפרידה גם בלי נתח מהם, לא כך האשה.
סטנדרט מגדרי כפול
לבסוף, השופט שטיין מציע מודל חדש, שעל פיו במקום חזקת שיתוף בנכס מסוים שמובילה לבעלות משותפת של 50 אחוז לכל אחד מבני הזוג, תהיה צבירת בעלות הדרגתית של אחוז אחד של שיתוף לכל שנת נישואין.
אחוז אחד בשנה לא משקף בהכרח את התרומה של נשים שהן הורה מטפל עיקרי: את העלויות שהן חוסכות בעבודות בבית ואת הפניות שהן מאפשרות לבעל בשוק התעסוקה. יתרה מזאת, דווקא בשני העשורים הראשונים של הזוגיות, התרומה של האמהות למשפחה לא תסולא בפז – הריונות, לידות, הנקה, וטיפול בילדים. לפי המודל של השופט שטיין, נשים יצברו בתקופה הזו רק 20 אחוז. נדמה שרק מי שלא נשא בנטל של המשימות הללו יכול להסתפק בבעלות בשיעור חלקי כזה.
קצרה היריעה מהלרחיב על שיר ההלל ששר השופט שטיין לבתי הדין הדתיים, שלדבריו "אינם בגדר בנים חורגים של מערכת המשפט, הסמוכים על שולחנה, אלא שותפים מלאים לעשיית הצדק, הראויים להערכה ולהתייחסות מכובדת ומכבדת". השופט שטיין בוחר להתעלם מכך שרק בנים יכולים לכהן בבתי הדין הרבניים כשופטים; מכך שבגידות של בנים נחשבות בבתי הדין האלה כזוטות בהשוואה לבגידות של בנות; ומכך שבנים יכולים לעגן בנות באופן הרבה יותר דרקוני מאשר ההיפך; ומשאר היתרונות שיש לבנים במערכת של ה"בנים הלא חורגים".
אז למזלנו, רוב שופטי בית המשפט העליון רואים לנכון לקדם את האידאל של זוגיות הוגנת ולא מוכנים להישאר אדישים אל מול הפטריארכיה. לצערנו, גם אחרי פסק הדין הזה נותרו שאלות קשות ללא הכרעה ברורה. בין היתר, שאלת הבגידה, עם הסטנדרט המגדרי הכפול הטמון בה, לא ירדה מסדר היום המשפטי בחלוקת רכוש.
כל המהומה היתה נחסכת אם כנסת ישראל היתה מעגנת בחוק את חזקת השיתוף, ולא מחוקקת את חוק יחסי ממון. כאן, אני דווקא מסכימה עם השופט שטיין: "הפה שקבע הוא הפה שיכול לשנות" – הוא אומנם התכוון לבית המשפט, אך הכתובת צריכה להיות הרשות המחוקקת.
פרופ' דפנה הקר היא ראש התכנית ללימודי מגדר ונשים וחברת סגל הפקולטה למשפטים, באוניברסיטת תל אביב