בהרכב של שלושה שופטים, שכלל את נשיא ביהמ״ש העליון יצחק עמית, המשנה לנשיא נעם סולברג, והשופט דוד מינץ, קבע היום (א׳) בית המשפט העליון כי למשטרת ישראל אין סמכות לערוך חיפוש בחומרי מחשב, ובכללם גם בטלפונים ניידים, על בסיס הסכמת הנחקר בלבד, ומבלי שהתקבל צו של שופט.
ההחלטה התקבלה במסגרת עתירה של הסניגוריה הציבורית שהוגשה בדצמבר 2022, בעקבות נהלים שאפשרו לשוטרים לערוך חיפוש בחומרי מחשב של נחקרים בכלל, ובמכשירי טלפון ניידים בפרט, על בסיס הסכמתם בלבד. זאת בניגוד להוראות סדר הדין הפלילי בנוגע לחיפוש בחומרי מחשב, לפיהן ״לא ייערך חיפוש… אלא על פי צו של שופט״.
התנגדות הסנגוריה הציבורית נבעה בשל ״עוצמת הפגיעה בפרטיות״, שאין דומה לה בחיפושים ״מסורתיים״, כפי שנכתב בעתירה. מנתונים שנמסרו על ידי באי כוח המדינה במסגרת ההליך, בשנת 2021 בוצעו למעלה מ-3,000 חיפושים בטלפונים ניידים של חשודים על בסיס הסכמתם בלבד. זאת בהנחה שאכן התקיימה הסכמה מדעת, ובהנחה שמשטרת ישראל מדווחת על כלל החיפושים. בעתירה ובהחלטת ביהמ״ש עמדה שאלת ההסכמה בספק, שכן היא מתקבלת בחדר החקירות ״כך שההסכמה הניתנת – לאו הסכמה היא״, נכתב בפסק הדין.
הסדר שלילי
בתגובה לעתירה טענה המדינה כי סעיף החוק אינו מהווה ״הסדר שלילי" השולל את ״זכותו של אדם לוותר על זכות הנתונה לו בדין, לרבות הזכות לצנעת הפרט״. לשיטתה, חיפוש המתבצע בהסכמה ״מודעת, וולונטרית ובהתאם למגבלות שהנחקר עצמו קובע מראש, הוא חיפוש סביר על פי דין״. עוד טענו נציגי המדינה כי הכלי חיוני לעבודת המשטרה, ובמקרים מסוימים אף משרת את הנחקר, המעוניין "לסיים את החקירה באופן מהיר ויעיל" באמצעות הצגת ראיות מזכות מתוך מכשירו.
בתגובה לטענות קבע השופט סולברג כי "לא רק שאין כן סעיף חוק המסמיך שוטר לבצע חיפוש בחומר מחשב ללא צו שיפוטי – אלא שהחוק אף קובע במפורש כי החיפוש בחומר מחשב ייעשה 'אלא על-פי צו של שופט'". עם זאת, ביהמ״ש קבע כי הביטול ייכנס לתוקף רק בעוד שנה וחצי, וזאת על מנת להסדיר את הנושא בחקיקה.
״המחשב, ובפרט הטלפון החכם, מהווה למעשה מעין ׳מאגר׳ מרוכז של מידע שממנו ניתן ללמוד על מחשבותיו, רגשותיו וחוויותיו של אדם, וכן על ההתקשרויות – לעתים האינטימיות ביותר – שלו עם אחרים", צוטטה הנשיאה לשעבר אסתר חיות בכתב העתירה. עוד הודגש כי חיפוש כזה פוגע לא רק בנחקר, אלא גם בפרטיותם של מאות ואלפי צדדים שלישיים, שסודותיהם נחשפים בפני המשטרה מבלי שידעו על כך כלל. "לשם ביצוע פעולה הכרוכה בפגיעה בזכויות יסוד, אין די בהוראת חוק כללית שיכולה להתפרש כמקור הסמכה, אלא שהרשות נדרשת להסמכה ברורה ומפורשת", כתב בפסק הדין השופט נועם סולברג.
״מסר חשוב לרשויות אכיפת החוק שהמטרה אינה מקדשת את האמצעים, והמחוקק הוא הגורם הבלעדי המוסמך להתיר למשטרה סמכויות שיש בהן פגיעה בזכויות יסוד״
"מדובר בפסק דין חשוב ותקדימי, הן בכל הנוגע לביצור ההגנה על זכות היסוד של נחקרים לפרטיות, והן בשל האמירה הברורה במסגרתו לפיה אסור לרשויות האכיפה לאמץ פרקטיקות חקירתיות הפוגעות בזכויות יסוד בהיעדר הסמכה חוקית מפורשת״, מסרו עוה"ד בלפור ושפירא בתגובה להחלטה. ״בכך מסר חשוב לרשויות אכיפת החוק שהמטרה אינה מקדשת את האמצעים, והמחוקק הוא הגורם הבלעדי המוסמך להתיר למשטרה סמכויות שיש בהן פגיעה בזכויות יסוד״.
מעקב חוקי לכאורה
לצד פסק הדין התקדימי, ממשלת ישראל עושה ככל שביכולתה למצוא ולייצר פרצות חוקיות על מנת להרחיב את פעולות המשטרה ולהגמיש את גבולות הפרטיות. זאת ביתר שאת מאז שנכנס לתפקידו ח״כ איתמר בן גביר כשר לביטחון פנים. כך למשל, בנובמבר האחרון אישרה ועדת השרים לענייני חקיקה את הצעת החוק של ח״כ צביקה פוגל (עוצמה יהודית), שתאפשר למשטרה להתקין תוכנות רוגלה במחשבים ובמכשירים סלולריים של אזרחים בלא כל הגבלה על היקף המידע שיאסף על סוגו או על משך זמן המעקב.
הרוגלות יאפשרו להפעיל מרחוק ובאופן סמוי גם את המצלמה או את המיקרופון של המכשיר מבלי שבעליו יוכל לדעת על כך, ולתעד אותו ואת פעולותיו. המשטרה תוכל לשלוף מידע שנאגר במכשיר בעבר, ולקבל גישה למידע שייאגר בו בעתיד. בנוסף ביקשה ההצעה לשנות את המצב החוקי כיום בכל הנוגע לחיפוש וניתור מידע על אזרחים באמצעות מכשירים סלולריים, וזאת באמצעות העתקת החומרים מהמכשירים ״שלא בפני עדים וללא נוכחותו או ידיעתו של מחזיק חומר המחשב״.
גם אז העלו נציגי הסניגוריה הציבורית התנגדות חריפה להצעת החוק, שעדיין נמצאת בהליכים לקראת אישור. ״זה מכפיל, משלש ומרבע את את הפגיעה בפרטיות, שכן גם אותם אלפי אנשים איתם היית בקשר לא יודעים שהם תחת מעקב של המשטרה״, הסביר בזמנו עו״ד שפירא. ״כ-50 אחוז מהחקירות לא מבשילות לכדי כתב אישום. המשמעות היא שיכולה המשטרה לטעון שהיא חושדת במישהו, להתקין תוכנת ריגול על המכשיר שלו בלא ידיעתו ולא להגיש כתב אישום, אבל הפגיעה בפרטיות כבר נעשתה״.
