בשמונה בפברואר 2018, עשרה ימים לפני פרוץ תיק 4000, הגיעו שני קציני משטרה וחוקרת של הרשות לניירות ערך ללשכתו של נשיא בית המשפט המחוזי מרכז אברהם טל עם בקשה למתן צו האזנת סתר בזמן אמת לשלמה פילבר, אז מנכ"ל משרד התקשורת המושעה מתפקידו, למשך חודש ימים. הצו אושר. שלושה ימים לאחר מכן הגיעו נציגי המשטרה ללשכה של הנשיא טל עם בקשה כמעט זהה, זו שלימים תטען הפרקליטות כי אישורה הכשיר את הפריצה לנייד של פילבר באמצעות תוכנת רוגלה של חברת הסייבר הישראלית NSO.
הכותרת שהתנוססה על טופס הבקשה הייתה כמעט זהה והוצגה כחידוש היתר של הבקשה הקודמת. הנימוקים שהופיעו בצו שאושר ובבקשה שנלוותה לו, שהגיעו לידי "המקום הכי חם", הועתקו קופי פייסט מהבקשה הקודמת. המידע המפליל נגד פילבר – שהפך מאז לעד מדינה נגד ראש הממשלה לשעבר בנימין נתניהו – התבסס על חומר שסיפק קודם לכן מנכ"ל וואלה אילן ישועה ועל מסרונים שנמצאו בין פילבר לניר חפץ. "אין אדם קרוב ונאמן ממך לראש הממשלה", כתב חפץ לפילבר בעקבות דיווחים בתקשורת על קרע בינו לבין נתניהו בעקבות הורדת מחירי הסלולר. "כידוע לך, אין לי בעיה לשכב על הגדר", השיב לו פילבר.
ההבדל העיקרי בין הצווים חמקמק, קל אך דרמטי: במקום האזנה לסלולרי של פילבר בבקשה הראשונה, בבקשה השניה נכתב בלקוניות: "נבקש בזאת מתן היתר האזנה לתקשורת בין מחשבים". הכוונה היא ככל הנראה לשיחות ווטסאפ שאינן מנוטרות בהאזנה רגילה, וככל הידוע – אין עוד כלי טכנולוגי מלבד אלה של NSO, שמאפשר לצותת בזמן אמת לשיחת ווטסאפ.
מהי שיטת ההאזנה שהתבקשה? הפרקליטות טענה בבית המשפט כי "בבקשות נכללה התייחסות לשיטת ההאזנה, לסוגי תוצרים אפשריים שבכוונת המשטרה לקבל ולפעולות והדרושות להאזנה במסגרת סמכויות העזר". במסמך שהתירו השופטים לפרסום ועבר לסנגורים לא נמצאה התייחסות כזאת.
הכוונה היא ככל הנראה לשיחות ווטסאפ שאינן מנוטרות בהאזנה רגילה, וככל הידוע – אין עוד כלי טכנולוגי מלבד אלה של NSO, שמאפשר לצותת בזמן אמת לשיחת ווטסאפ
אין גם התייחסות לשאלה המתבקשת – מדוע היה צורך בצו חדש שלושה ימים אחרי שהוצא? האם התגלה מידע חדש בשלושת הימים ואם כן, מהו? האם היה במידע זה כדי להצדיק שימוש בכלי אגרסיבי כמו רוגלה? אפשר היה לצפות שהצו השיפוטי שמאשר למשטרה לחדור לסלולרי של שלמה פילבר באמצעות רוגלה יכלול פרטים חשובים ועסיסיים אלה. אלא שהצו, המסמכים הנלווים לו, הבקשות שהוגשו לשופט ונימוקיהם, כמו גם החלטות השופט – כוללים יותר שאלות מתשובות. מאכזב שכך נראה צו פריצה ברוגלה, וברור כעת שהסיפור האמיתי מאחורי השימוש בתוכנת הרוגלה נגד פילבר, כמו גם נגד איריס אלוביץ, עדיין לוטה בערפל.
בהוראת שופטי בית המשפט המחוזי בירושלים העבירה לאחרונה הפרקליטות לסנגורי הנאשמים בתיק 4000 אסופת מסמכים שכוללת את הצווים, התכתבויות המשטרה והפרקליטות וממצאי הבדיקה של המשטרה בנוגע לפריצה למכשיר הנייד של פילבר. מהמסמכים שהגיעו לידי "המקום" עולה כי גם היום לא ברור, לא להגנה ולא לציבור, מה הצדיק שימוש בכלי כה חמור נגד פילבר. בחומר החקירה לא נמצאה הקלטה של שיחה מעניינת במיוחד בשלושת הימים שבין השמיני ל-11 בפברואר, וגם לא ידוע שפילבר נתפס במהלכם מציע או מקבל הצעה לעבור לשיחת ווטסאפ כאשר רצה לפרט אודות מידע רגיש ורלבנטי. גם אם כן, לא בטוח שיש בכך כדי להכשיר שימוש בכלי כזה.
פרופ' מיכאל בירנהק מאוניברסיטת תל אביב, מומחה למשפט וטכנולוגיה, סבור שאין היום כל אפשרות חוקית להכשיר האזנה באמצעות רוגלה. החוק מגדיר שיחה גם כ"תקשורת בין מחשבים" ומגדיר בנפרד, "האזנה" שתעשה על ידי "מכשיר" אך לא מבהיר מהן דרכי ההאזנה המותרות בצורה טובה מספיק. לפי החוק, השופט צריך לפרט בהיתר כל מיני דברים, וגם את "דרכי ההאזנה שהותרו". במקרה שלנו, בבקשה צוין כי ההאזנה היא ל"תקשורת בין מחשבים", אך מדובר בצורת השיחה ולא לצורת האזנה.
בתגובת המדינה צוין כי בתוכן הבקשות "נכללה התייחסות לשיטת האזנה, לסוגי תוצרים אפשריים שבכוונת המשטרה לקבל ולפעולות הדרושות להאזנה במסגרת סמכויות העזר". פרופ' בירנהק חושד שכאן קבור הכלב, וכי יתכן שהשימוש ברוגלה מוסווה תחת צמד המילים "סמכויות עזר". לשיטתו, שימוש באמצעים שונים ומשונים כמו רוגלה לא יכול ליפול תחת "סמכויות עזר". לדבריו, "חוק פלילי יש לפרש בצמצום, חוק שפוגע בזכויות יסוד (פרטיות, הליך הוגן) – קל וחומר שצריך לפרש בצמצום. החוק לא באמת הגדיר מהי האזנה, אבל כן דרש פירוט בהיתר, של דרכי ההאזנה. אני חושב שאת השתיקה (בחוק) אי אפשר לפרש באופן שמקנה סמכות לשימוש באמצעי שפגיעתו כבדה כל כך. זה לא מידתי – גם ביחס למטרה של הצו המסוים, וגם בכלל. צריך הסמכה מפורשת בעיניי לעצם השימוש ברוגלה. זה בטח לא "סמכויות עזר". ובכל מקרה, בבקשות שראיתי פה, בכפוף לסייג שאולי זה פורט והושמט או נאמר בע"פ לשופט, לא ראיתי התייחסות לצורת ההאזנה".
פרופ' בירנהק: "החוק לא באמת הגדיר מהי האזנה, אבל כן דרש פירוט בהיתר, של דרכי ההאזנה. אני חושב שאת השתיקה (בחוק) אי אפשר לפרש באופן שמקנה סמכות לשימוש באמצעי שפגיעתו כבדה כל כך. זה לא מידתי – גם ביחס למטרה של הצו המסוים, וגם בכלל"
ואכן, בהחלטתו של השופט טל, אין כל פירוט או נימוק באשר לחריגות העניין. כל שנכתב הוא שההאזנה "נחוצה לאיסוף ראיות באשר למעורבות נושא הבקשה בעבירות שוחד, מרמה והפרת אמונים". בהקשר זה יש לציין את הסטטיסטיקה המדאיגה של שיעור הבקשות להאזנות סתר שמאושרות על ידי בית המשפט. על פי חשיפת השומרים בינואר השנה, מתוך 3,692 בקשות לצווי האזנה שהגישה המשטרה בשנת 2020, רק 26 נדחו.
שאלה חשובה נוספת שמתעוררת, פרט למה השופט ידע או אישר, היא האם הפרקליטות ידעה על השימוש ברוגלה. עד כה תשובותיה לא היו חד משמעיות. בתגובה לבית המשפט צוין כי הוצאת הצווים לתקשורת בין מחשבים "אושרה על ידי הגורמים המוסמכים בפרקליטות המדינה", וכי בקשת המשטרה להטיל חיסיון על הצווים הללו, אושרה על ידה. ולכן אם לכאורה הפרקליטות נחשפה לצווים, ובצווים לטענתם יש פירוט של שיטת האזנה והשימוש ברוגלה, הפרקליטות הכירה וגם אישרה. ואולם, באחד המכתבים למשטרה שהגיעו לידי "המקום" כתבה התובעת ליאת בן ארי כי בחומר שהוצג להם "לא נמצאה אינדיקציה לשימוש בתוכנות כאמור". אם כך, לא ברור מה בדיוק ידעה הפרקליטות והשופט על השיטה שבה מתבצעת האזנה ל"תקשורת בין מחשבים". ניסיון העבר מלמד שלא מן הנמנע, שאיש פשוט לא שאל.
