ב-1950 ביקש ד"ר ישראל אלדד (שייב) ללמד בבית הספר "מונטיפיורי" בתל אביב. העסקתו הותנתה באישור משרד החינוך, אולם שר הביטחון, דוד בן גוריון, סירב להעסקתו, משום שלטענתו ד"ר שייב הטיף בכתביו להשתמש בנשק נגד צה"ל וממשלת ישראל.

בפסק דין קצר, ביטל בג"ץ את הוראתו של שר הביטחון, בנימוק הפשוט שלשר אין סמכות להורות על אי העסקה של אדם כמורה – רק בשל כך שהוא סולד מדעותיו. יתכן שעמדתו של בן-גוריון ראויה, ציין בית המשפט, אך החוק פשוט לא הקנה לו את הסמכות שבה הוא מבקש לעשות שימוש.

פסק דין שייב, ופסקי דין רבים אחרים מתקופה זו ועד היום, עומדים על העקרון הפשוט הבא: כל רשות שלטונית חייבת לפעול במסגרת החוק אשר קובע את סמכותה. הדבר מתחייב מעקרון שלטון החוק, הנוהג בכל דמוקרטיה. פסקי דין מאוחרים יותר הוסיפו וקבעו כי רשות שלטונית חייבת לפעול ללא ניגוד עניינים, ללא אפליה, בסבירות, וללא שיקולים זרים, ולקיים הליכי מנהל תקינים.  

מושכלות יסוד אלה הנחו את מדינת ישראל ואת בתי המשפט מיום הקמתם, והן דומות במהותן לכללים הנהוגים בכל מדינה דמוקרטית אשר מבקשת להגביל את הכוח אותו אוצרת הרשות המבצעת. ואולם, בניסיון הנואש והבוטה של ראש הממשלה נתניהו להימנע מלעמוד למשפט, גם מושכלות אלה עומדות בסכנת השמדה לטובת היחלצות מאימת הדין ושרידותו הפוליטית – והכל תוך קעקועה של הדמוקרטיה שעוד נותרה פה.

משילות – שלטון ללא מעצורים

כפי שפורסם ב"הארץ" וב"ישראל היום", ראש הממשלה מתכוון לקדם, עם שותפיו הקואליציוניים, הצעת חוק אשר לא רק שתגביל את יכולתו של בית המשפט לפסול חקיקה באמצעות "פסקת התגברות" – אלא גם תשלול את הסמכות להתערב בהחלטות מנהליות של הממשלה, השרים, או הכנסת.

מדובר בצעד חסר תקדים שהמשמעות המעשית שלו היא ריסוק כל פיקוח שיפוטי על הרשות המבצעת. מדינת ישראל היא מדינה שבה נהוג משטר פרלמנטרי. משכך, הממשלה נהנית מרוב בכנסת, דבר המקשה מאוד על פיקוח פרלמנטרי אפקטיבי. הבלם המשמעותי ביותר על שימוש בכוח שלטוני נמצא בבית המשפט, אשר את סמכויותיו מבקשים כעת להצר, בטענה המופרכת של "השבת האיזון" שהופר. זה שקר. אין כאן השבה, כי אם שינוי דרסטי. פיקוח על החלטות מנהליות קיים כאמור עוד משנותיה הראשונות של מדינת ישראל.

הבלם המשמעותי ביותר על שימוש בכוח שלטוני נמצא בבית המשפט, שאת סמכויותיו מבקשים להצר, בטענה המופרכת של "השבת האיזון" שהופר. זה שקר. אין כאן השבה, כי אם שינוי דרסטי

לפי הפרסום ב"ישראל היום", ההסכמות אליהן הגיע הליכוד מכונסות תחת הכותרת "משילות ומשפט". אין לך בדיחה גרועה מזו. עבור לוין, סמוטריץ', וחבריהם, משילות היא שלטון ללא מעצורים. מבחינתם, מערכת המשפט אינה רשות הממלאת תפקיד קריטי במסגרת עקרון הפרדת הרשויות, אלא גורם המפריע לרוב הפוליטי לממש את רצונו. לפי תפיסת הדמוקרטיה שלהם, מגבלות על כוחו של הרוב הפוליטי הן אנטי דמוקרטיות.

כמובן שהמהלך הנוכחי לא יכול להיבחן בואקום. הוא מצטרף לשורה ארוכה של צעדים שביסודם עומדת התפיסה שהרוב הפוליטי – ולא העם – הוא הריבון, ועל כן יש לתת לו לעשות ככל העולה על רוחו עד לקיומן של הבחירות הבאות. פסקת ההתגברות, שינוי שיטת מינוי השופטים, פוליטיזציה במינוי היועצים המשפטיים במשרדי הממשלה, צמצום זכות העמידה, ושינוי חוק החסינות, בין היתר, חותרים להשגת אותה מטרה ותוצאתם אחת: חיסון נבחרי ציבור ורשויות שלטוניות מפיקוח שיפוטי. גם אם ביטול הביקורת המנהלית הוא רק "עז" שבסוף תוצא מההסכם הסופי, התמונה בכללותה נותרת עגומה.

גם לפני ברק, השופטים היו "אקטיביסטיים"

ובכל זאת, כדאי להקדיש מספר מילים להצעה לחסל ביקורת שיפוטית על החלטות הממשלה, הכנסת, והשרים. ח"כ בצלאל סמוטריץ', בתגובה לפרסום ב"הארץ", טען שתי טענות שעמן ראוי להתמודד ולהעמיד על דיוקן.

טענתו הראשונה של סמוטריץ' הייתה כי "האייטם מופרך כי אף אחד לא מתכוון לבטל כליל את הביקורת השיפוטית על החלטות מנהליות." אבל הבעיה כאן היא מה ייחשב ל"החלטה מנהלית". ברור כי סמוטריץ' לא התכוון להחלטה של פקיד ביטוח לאומי או רשות התמרור במשרד התחבורה. אולם סמוטריץ' לא סתר את הטענה, שהובאה בכתבה, לפיה לא תהיה ביקורת שיפוטית על "החלטות של נבחרי ציבור". זהו הבדל קריטי, משתי סיבות.

ראשית, בהנחה ששרים הם "נבחרי ציבור", הרי שכמעט כל ההחלטות המנהליות החשובות הן החלטות השר, גם אם בפועל נתקבלו על-ידי גורמים במשרד והשר רק חתם עליהן. שנית, ניתן להפוך כל החלטה מנהלית ל"החלטת השר", באמצעות שינוי החוק הרלבנטי שיקבע שמעתה החלטה פלונית תהיה החלטת שר או תצריך את חתימתו. במלים אחרות, לא יהיה כל קושי לחסן כל החלטה מפני התערבות שיפוטית באמצעות הגדרתה מחדש כהחלטת שר. 

אותם שופטי עבר שסמוטריץ' מביא כתמיכה לתכניותיו, היו מהראשונים אשר הכירו בחובתו של בית המשפט לבקר את הפעילות של ה"דרג הנבחר" בממשלה 

במסגרת טענתו השנייה של סמוטריץ' הוא שאל, "האם עד לפני שלושים שנה לא היתה כאן דמוקרטיה?! האם חיים כהן, ולנדוי, ואגרנט, ושמגר לא היו דמוקרטים?! לא ידעתי שאהרון ברק המציא את הדמוקרטיה… הוא גנב אותה ואנחנו בסך הכל נחזיר אותה לעם. זה הכל."

ובכן, אין מנוס אלא לחשוף את בורותו (או ניסיון הטעייתו) של ח"כ סמוטריץ'. היה זה השופט אגרנט אשר ביטל את הצו שהוציא שר הפנים לסגירת העיתונים "קול העם" ו"אל-אתיחאד". היה זה השופט לנדוי שביטל את החלטת הממשלה להקים את ההתנחלות אלון מורה על קרקע פלסטינית פרטית. היה זה השופט חיים כהן שפסק (בדעת מיעוט) שאסור לשר החינוך להפלות את פסטיבל אבו גוש מבחינה תקציבית רק כי השר לא מעוניין לעודד מוסיקה כנסייתית. לבסוף, היה זה כמובן השופט שמגר שכתב את פסק הדין העיקרי, לצד זה של השופט ברק, בפרשת בנק המזרחי, אשר ביסס את ההכרה במהפכה החוקתית וביכולתו של בית המשפט לפסול חקיקה של הכנסת.

כלומר, אותם שופטי עבר שסמוטריץ' מביא כתמיכה לתכניותיו, היו מהראשונים אשר הכירו בחובתו של בית המשפט לבקר את הפעילות של ה"דרג הנבחר", בין אם של שרים בממשלה ובין אם החלטות הממשלה.

דברים דומים ניתן לומר על ההצעה שלא תהיה ביקורת שיפוטית על החלטות הכנסת. כידוע, אחת ההחלטות החשובות ביותר שמקבלת הכנסת נוגעת לחסינות חברי הכנסת בפני העמדה לדין. גם כאן, מדובר במהלך שקוף הנועד לחסן את נתניהו מפני העמדה לדין ולהפוך את הכנסת לעיר מקלט לעבריינים. אכן, בית המשפט העליון התערב בהחלטות אלה מדי פעם. אולם הפלא ופלא, היה זה השופט שמגר (שבו סמוטריץ' כזכור מתפאר) אשר הורה, עוד ב-1985, על ביטולה של החלטת מליאת הכנסת לשלול את חסינותו של ח"כ מוחמד מיעארי, בקביעה כי הכנסת הפעילה את סמכותה שלא כדין.

לסיכום, אין בפנינו "השבת האיזון" או החזרת הדמוקרטיה לקדמותה המדומיינת. בפנינו ניסיון השתלטות גס על הרשות השופטת במטרה להפוך את ישראל למדינה של איש אחד, שליט אחד, אשר כל הרשויות צריכות להתכופף בפני רצונותיו. גם אם הצעה כזו או אחרת לא תתקבל בסופו של דבר, המגמה ברורה והדרך לקריסתה של הדמוקרטיה שעוד נותרה פה (בתוך הקו הירוק), כבר סומנה.

ד"ר אדם שנער הוא מרצה בכיר בבית ספר הארי רדזינר למשפטים במרכז הבינתחומי הרצליה